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如何认定未成年少女卖淫
     时间:2019-07-03 20:10:15     访问量:

        2005年11月17日,笔者接到贵州某市一团委副书记 的电话咨询,咨询案例如下 :
        “2005年10月16日,13岁的小婷和她15岁的同学小叶去某宾馆洗头发。宾馆老板雷某曾要总台的一个张某给他介绍幼女嫖宿。小婷和小叶洗完头发出来后,被张某看到,张便问雷这两个怎么样,雷表示同意。后张把小婷和小叶叫到楼上。小叶进了房间,小婷没有进去。雷便让小叶把小婷拉进房间。随后,雷与两个女孩发生了性关系。小婷的母亲见女儿迟迟不回家,便与其同学联系,知道她们去了这家宾馆洗头,遂到宾馆来找。后找到了雷与两个女孩发生性关系的房间,抱着两个孩子的内裤去派出所报案。派出所以嫖娼违法行为罚了?000元了事,对张以介绍卖淫罪刑事立案。小婷的父母不服,找到了妇联和团组织,要求追究雷某的刑事责任。
        面对团市委和妇联对雷某处理结果的疑问,公安和检察院的答复是:“雷某不知道小婷不满十四周岁,而且,雷某曾经给过这两个小姑娘钱,所以,以嫖娼处罚并无不妥。”
        到底对雷某以嫖娼处罚是否合适呢?这需要我们对案例中的三个重要的点进行法律分析:年龄、自愿和给钱。
        一、年龄认定在相关定罪量刑和被害人保护方面的意义
        1、立法规定年龄既影响定罪也影响量刑
        根据《刑法》第358条的规定,具有组织强迫不满十四周岁幼女卖淫情形的,要比强迫、组织一般的对象处罚重,即处十年以上有期徒刑和无期徒刑;情节特别严重的,处死刑。
        年龄对于引诱卖淫行为的定罪量刑影响也很大,首先,引诱不满十四周岁幼女卖淫的,单独定罪为引诱幼女卖淫罪。对于引诱其他人卖淫的,定罪为引诱卖淫罪。在量刑上,引诱卖淫罪的一般处罚为五年以下有期徒刑,情节严重的,才处五年以上有期徒刑;而引幼女诱卖淫罪则与其情节严重的处罚一致,即五年以上有期徒刑。
        对于强奸罪的认定,年龄也有重要的意义,既影响定罪,也影响量刑。根据《刑法》第236条的规定,强奸不满十四周岁的,应定奸淫幼女罪;对于强奸其他人的,定为强奸罪。在量刑方面,强奸一般妇女的行为,起刑点为三年,而强奸不满十四周岁幼女的,起刑点为十年。
        2、年龄认定标准的确定很重要
        既然被害人年龄对于定罪量刑有如此重要的意义,那么,从加害人角度如何确定年龄的标准就非常重要。一般看来,确定年龄的标准无非是主观标准和客观标准两类。主观标?季褪且员桓嫒耸欠袷孪戎牢曜迹凸郾曜季褪且员缓θ耸导誓炅湮曜肌?/DIV>
        有两个方面的分析可以确定我国《刑法》采用的是客观标准。
        其一,《刑法》罪状描述的区分。从《刑法》对罪状的描述来看,第358条规定“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”,第359条第2款规定:“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的”,第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的”,第360条第2款规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的”,这些都没有使用“明知”的字眼。而对于要求“明知”的罪名,罪状中是有所体现的,如第360条第1款规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”。通过这种区分,可以推断我国在强奸罪、奸淫幼女罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪等对年龄采用的是客观标准。
        其二,最高人民法院在2003年1月和8月的两次司法解释也证明了这一点。2003年1月,《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(法释[2003]4号)规定“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”企图将强奸罪中的年龄标准往主观方面突破,但是,很快就发现执行中有很大问题,而且被指责违背了《刑法》的立法本意,结果在2003年8月,不得不内部发布了《关于暂缓执行<关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示>的通知》。这短暂的解释出台与叫停也再次印证了客观标准原则。目前,唯一的例外是在少年司法制度方面,即2006年1月的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。”这不能看作是将年龄认定作主观解释,而是看作对未成年人被告人的特殊保护,此《解释》也根本不用“明知”或“不明知”一词。
        二、事后给钱行为与自愿的认定
        1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》作了如下规定:
        “在办案中,对于所谓半推半就的问题,要对双方平时的关系如何,认真审查清楚,作全面的分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的,以强奸罪惩处。”
        “奸淫幼女罪,是指与不满十四周岁的幼女发生性的行为,其特征是:1.被害幼女的年龄必须是不满十四周岁;2.一般地说,不论行为人采用什么手段,也不问幼女是否同意,只要与幼女发生了性的行为,就构成犯罪;3.只要双方生殖器接触,即应视为奸淫既遂。”
        从上述两条规定来看,对于与不满十四周岁幼女发生关系的,“不论行为人采用什么手段,也不问幼女是否同意,只要与幼女发生了性的行为,就构成犯罪。”事后是否给钱,不影响强奸罪的定罪量刑。而对于与已满十四周岁的女性未成年人发生性关系,则与成年女性对待,对于半推半就的,则要看“性行为是在什么环境和情况下发生的,事情发生后女方的态度怎样,又在什么情况下告发等等事实和情节”。对于事后给钱的,是按强奸、强迫卖淫、引诱卖淫还是按普通的卖淫嫖娼处理,也要看这些具体因素。
        从立法来看,我国对幼女不受性侵害的保护标准是非常高的,而这也是非常有必要的。如一些案例统计分析所发现,对于年龄小的孩子,尤其是不满十四周岁的孩子,被引诱卖淫的可能性更大。她们年龄和心智发育不成熟,施害人以小恩小惠或花言巧语就可以哄这些少女去卖淫或“卖处”,根本不需要强迫。要是严格套用“自愿”、“手段”等针对成人的标准是不合理的。
        通过介绍,当我们回头看雷某、张某分别对小婷、小叶构成何种犯罪时就比较清楚了。小婷不满十三周岁,雷某对其实施了强奸,按照上述规定,对小婷构成强奸犯罪。对于张某,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定;“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,是共同犯罪,应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用,分别定为教唆犯或从犯,依照刑法有关条款论处,”张某构成强奸罪的从犯。对于雷某、张某对小叶构成何种犯罪,则要看一些具体的情况。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示,或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别。” 雷某、张某可能对小叶构成强奸,也可能雷某是一般的卖淫嫖娼行为,而张某构成“引诱卖淫罪”或“介绍卖淫罪”。
        三、案外思考
        案件本没什么复杂的,只是因为司法人员不专业、司法解释混乱等导致案件的进展不顺利,使未成年被害人的利益不能得到真正保护,具体表现为以下几个方面:
        1、对不满14周岁幼女特殊保护在司法实践中不能得到很好落实与建议
        如前面案例统计分析所发现,对于年龄小的孩子,尤其是不满十四周岁的孩子,被引诱卖淫的可能性更大。她们年龄和心智发育不成熟,施害人以小恩小惠或花言巧语就可以哄这些少女去卖淫或“卖处”,根本不需要强迫。要是严格套用“自愿”、“手段”等针对成人的标准是不合理的。所以,我国《刑法》对不满十四周岁的幼女进行了特殊保护,在强奸、组织卖淫、强迫卖淫和引诱卖淫等方面进行单独定罪,并从重处罚。
        但是,该案中警察和检察院的态度却暴露出,先进的立法并不代表被害人以此就得到真正的司法保护。此案暴露出的两个主要问题如下:
        其一、司法解释混乱,造成司法实践混乱。从《刑法》对奸淫幼女罪、组织幼女卖淫罪、强迫幼女卖淫罪和引诱幼女卖淫罪的罪状描述来看,根本就不需要明知。但最高人民法院却在2003年1月,出台了《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(法释[2003]4号),规定:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这将对幼女年龄的认知改为主观标准,违背了《刑法》幼女特殊保护的立法本意,引起了司法实务届、学界和公众的不满。因此,最高院不得不于同年8月内部发布了《关于暂缓执行<关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示>的通知》。因为是法院内部通知,法院没有公开承认自己的解释有问题,所以,原来的解释还在继续造成司法实践的混乱。
        其二、缺乏专门机构和专门人员办理以未成年人为被害人的案件。虽然说最高院的司法解释对司法人员理解刑法关于对不满十四周岁幼女的特殊保护有所影响,但是,如果存在专业机构或专门人员,此案仍可以刑事立案。但因为他们不专业,对相关法律不熟悉,或者是不站在如何更好保护被害未成年人的角度理解法律,并进行执法和司法,结果案件不能及时立案,导致未成年人被害人小婷不能得到有效司法保护。这也是我国立法和司法实践与《<儿童权利公约>关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》(以下简称《任择议定书》)的差距。《任择议定书》在第八条第三款和第四款却明确规定:“各缔约国应当确保刑事司法系统在处理作为本议定书所列罪行受害者的儿童时应以儿童的最佳利益为重。”“各缔约国应当采取措施确保对从事照顾本议定书所禁止的罪行的儿童受害者的人员进行适当的培训,特别是法律和心理培训。”
         综上,希望未来的立法完善或司法实践中都应明确,对以未成年人为被害人的案件,特别是以未成年人为被害人的性侵害案件中,要求设立专门机构或至少由接受过专门培训的人来办理,并且在执法和司法中,从有利于未成年人最大利益保护的角度解释法律。新修订的《未成年人保护法》在第55条已对此作了一定的突破性规定,要求对未成年人权益保护的案件也要根据需要设立专门机构或指定专人办理,但是,对于人员培训和实践落实尚没有细化。
        2、现有立法对已满十四周岁不满十八周岁的未成年被害人特殊保护不足与建议
        北京青少年法律援助与研究中心曾经对媒体报道的63个案件进行统计分析,结果发现报道中明确提到涉及已满十四周岁不满十八周岁的未成年人的案件有46件,占到样本案件的73%,他们是被强迫提供色情服务的主要对象。 但我国在强奸、卖淫等方面的规定,除了对不满十四周岁的少女有特殊保护外,对于已满十四周岁不满十八周岁的少女没有特殊保护,与普通成年女性是同等对待的。对于已满十四周岁不满十八周岁的未成年人而言,他们与成年女性还是有很多不同的,也需要相应的特殊保护。
        他们在辨别是非、自我保护、承受胁迫、抵制不良诱惑和自我反抗等方面的意识和能力都有很大不足。从他们落入圈套的方式看,以游玩、交朋友等方式占了很大比例,就说明他们抵制不良诱惑和自我保护意识很差。他们能够在校门口、网吧等地方随便被胁持,也说明他们反抗能力很弱。很大比例的未成年人被害人转化为加害人,也说明他们辨别是非的能力很低。如果将他们与其他成年女性同等对待,尤其是自愿方面的认定,对他们的保护就会很不利。以本案中的小叶为例,她虽然自己进了房间,或者在对方以利益诱惑时也就对卖淫行为半推半就,但据此认为其自愿卖淫,也是不妥当的。她本是学生,可能存在一些不良行为,看重小利益,缺乏自我保护意识,但不能将其排除为被害人的保护范围,也需要对其进行特殊保护,具体建议如下:
        关于已满十四周岁不满十八周岁少女在卖淫案件中半推半就的性质,认定可结合1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对半推半就的规定。该规定内容如下:
        “在办案中,对于所谓半推半就的问题,要对双方平时的关系如何,性行为是在什么环境和情况下发生的,事情发生后女方的态度怎样,又在什么情况下告发等等事实和情节认真审查清楚,作全面的分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的,以强奸罪惩处。”
        建议关于已满十四周岁不满十八周岁少女的卖淫情形也要看“性行为是在什么环境和情况下发生的,事情发生后女方的态度怎样,又在什么情况下告发等等事实和情节”。但这还远远不够,还要看“女孩的具体年龄,女孩事前的态度如何,对方对少女是否有引诱行为等”。到底是按强奸、强迫卖淫、引诱卖淫还是按普通的卖淫嫖娼处理,也要看这些具体因素。
        关于对事后给钱的行为,可参考《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对有无反抗的规定:“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示,或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别。”建议对于已满十四周岁不满十八周岁的少女卖淫的确定,不能只看是否给钱,要结合上述具体情形来判断是否为自愿卖淫,还是认定为强奸或引诱卖淫。
        未成年少女被强迫提供色情服务的问题,要作为一个严肃而独立的课题来对待,而不是简单等同于对一般成人色情服务的认识和处理,也不能掩埋在对儿童一般的性侵害的预防和处罚上。对于这个问题,不论从意识上,还是从立法和行动上,我们还有很长的一段路要走。
  (张文娟   作者系北京青少年法律援助与研究中心副主任、《中国律师与未成年人权益保障》执行主编)
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